De VVSG bracht de collega-groep overheidsopdrachten bijeen voor een bespreking van de problematiek. Samen met de experten uit lokale besturen maakten we werk van dit algemeen advies voor lokale besturen.
Elke vraag tot herziening door een opdrachtnemer moet geval per geval beoordeeld worden. Als de VVSG moeten we ons beperken tot een algemeen advies. Indien de opdrachtnemer zich baseert op basis van artikel 38/9 AUR om een herziening aan te vragen zijn er de volgende aandachtspunten/kunnen volgende vragen gesteld worden:
- Bevatten de opdrachtdocumenten specifieke herzieningsclausules op basis van artikel 38/9 AUR? De aanbestedende overheid zal dan het rechtmatig inroepen door de opdrachtnemer van deze herzieningsclausules omwille van uitzonderlijke prijsstijgingen moeten toepassen
- Werd aan alle toepassingsvoorwaarden artikel 38/9 AUR voldaan?
- Laat de aard van de opdracht de toepassing van art. 38/9 AUR toe?
- Is de aanvraag ontvankelijk? Zijn de indieningsvoorwaarden voldaan? (art. 38/14 AUR)
- Werd de vervaltermijn van het verzoek ten gronde gerespecteerd (art 38/16 AUR)?
- Is de aanvraag gegrond? (artikel 38/16 AUR)
Algemeen onderzoek
- Hoe verhoudt het tijdstip van de indiening van de offerte zich tot het onvoorziene feit dat wordt ingeroepen?
- Is er een becijferde rechtvaardiging tot het staven van de aanvraag tot een herziening?
- Een loutere verwijzing naar de indexering door de opdrachtnemer is niet aanvaardbaar.
- De aanbesteder mag boekhoudkundige stukken opvragen (art. 38/18 AUR). Dat houdt in dat hij aan de opdrachtnemer mag vragen om te bewijzen dat de aanvraag tot schadevergoeding (100%) gerechtvaardigd is. Zo kan u bijvoorbeeld een bewijs vragen van de kostprijsberekening die hij gebruikte voor het indienen van de offerte en een gestaafde kostprijsberekening dat de prijsherziening verantwoordt, om een zicht te krijgen welke prijsstijging exact welke impact heeft gehad op de totale kostprijs.
- Het onvoorziene feit dat de opdrachtnemer inroept moet een rechtstreeks effect hebben op de kostprijs van zijn product of dienst. Doorvragen is hierbij dus de boodschap.
Onderzoek naar een contractueel evenwicht en zeer belangrijk nadeel
- Is er enkel een ontwrichting van het contractueel evenwicht ten nadeel van de opdrachtnemer? Indien ja, de enige mogelijke herziening is de verlening van de uitvoeringstermijn.
- Is er naast een ontwrichting van het contractueel evenwicht een zeer belangrijk nadeel?
- Is het een opdracht van werken of diensten in bijlage 1 van KB AUR? Een zeer belangrijk nadeel wordt bereikt indien het nadeel 2,5% van het initiële opdrachtbedrag bedraagt.
- Is het een opdracht van leveringen of andere diensten dan in bijlage 1 van KB AUR? Een zeer belangrijk nadeel wordt bereikt indien het nadeel 15% van het initiële opdrachtbedrag bedraagt.
- Indien er een zeer belangrijk nadeel wordt vastgesteld, zijn er twee mogelijkheden van herzieningen: een verbreking van de opdracht of een andere vorm van herziening.
Momenteel is het dikwijls heel moeilijk om in te schatten wat de gewijzigde kostprijs juist is en hoe die zal evolueren.
- Er kunnen opdrachtnemers nu al een niet-goed-gefundeerde prijsherzieningsvraag sturen om zich in te dekken tegen het niet voldoen aan de indieningstermijnen.
- Op vragen tot een prijsherziening in de loop van de uitvoering van opdracht en indien de aanvraag ontvankelijk is, kan de aanbesteder aangeven dat gewacht wordt met het eventueel toekennen van een prijsherziening tot na afloop van de opdracht wanneer een vollediger beeld van de kostprijs gemaakt kan worden. U kunt erop wijzen dat de volatiliteit van de huidige marktprijzen een goede inschatting van de evolutie van toekomstige prijzen in de weg staat. We adviseren dan ook om in uw communicatie met de opdrachtnemers voldoende voorbehoud aan te tekenen.
- We hebben er geen zicht op of er een omzendbrief komt die de Oekraïnecrisis als een onvoorzienbare omstandigheid aanduidt.
- Indien overgegaan worden tot het betalen van een schadevergoeding, kan de aanbesteder over de hoogte van de schadevergoeding onderhandelen.
- Een argument kan zijn dat de onvoorziene stijging van de prijzen ook de aanbesteder treffen en dat de aanbesteder hier niet 100% voor moet opdraaien.
- Een overschrijding van de uitvoeringstermijn die veroorzaakt is door de opdrachtnemer verkleint zijn onderhandelingspositie.
Het lijkt ons correct om vergelijkbare aanvragen voor een herziening van diverse aanbesteders gelijk te behandelen.
Als aanbesteder heeft u een meldingsplicht die u moet respecteren. Indien u niet binnen een redelijke termijn kan antwoorden op de aanvraag van de opdrachtnemer, adviseren we u om de opdrachtnemer per brief op de hoogte te brengen dat zijn vraag nader onderzocht zal worden en dat de brief enkel als een ontvangstmelding geldt. Verder dient men een voorbehoud te voorzien in de brief met de melding dat de brief wordt gericht onder alle voorbehoud en zonder enige nadelige erkenning, zowel wat de ontvankelijkheid als de gegrondheid ervan betreft.
Nog meegeven dat we zien dat sommige besturen in de praktijk:
- Soms tegemoetkomen aan de stijgende inflatie door de afgesproken prijs te indexeren zonder dat dat voorzien was in het contract;
- Contracten in de markt zetten met een kortere looptijd en zo maximaal mogelijk met herzieningsclausules.
! Let er ook op bij een wijziging van de opdracht steeds de delegatie van de bevoegdheden binnen uw bestuur gerespecteerd worden.
Heb je nog bijkomende vragen over prijsstijgingen? PIANoo, het Nederlands expertisecentrum aanbesteden verzamelt alle info op een webpagina over dit onderwerp.
Verwant
