De Europese Commissie verduidelijkt hoe je als aanbesteder omgaat met ondernemers uit derde landen. Ze publiceerde recent haar interpretatie van twee belangrijke arresten van het Hof van Justitie: Kolin(opent nieuw venster) en Qingdao(opent nieuw venster). De Commissie benadrukt dat dit enkel een richtinggevend document is. Alleen het Hof zelf kan juridisch bindende uitspraken doen.
Wat betekent dit voor jou als aanbesteder?
Ben je aanbesteder? Dan moet je ondernemers uit derde landen die een handelsakkoord hebben met de EU toelaten tot je procedure. Dat gebeurt op een niet-discriminerende manier.
Voor ondernemers uit landen zonder zo’n akkoord – de zogenaamde niet-gedekte derde landen – beslis je zelf of je ze toelaat. De EU heeft hierover geen regelgeving uitgewerkt, dus je maakt die keuze als individuele aanbesteder. Dit is een Europese bevoegdheid dus de nationale wetgeving kan hierover niets bepalen. Je beslist per opdracht, of je hanteert een interne, niet-bindende richtlijn.
Je mag in de opdrachtdocumenten vermelden of je ondernemers uit niet-gedekte landen toelaat of uitsluit, en onder welke voorwaarden. Maar dat is niet verplicht. Ook zonder zo’n vermelding houd je tijdens de hele plaatsingsprocedure het recht om een inschrijving al dan niet te aanvaarden.
Wat zijn derde landen?
In Europese regelgeving zijn derde landen landen die geen lid zijn van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (zoals Noorwegen of IJsland).
Gedekte derde landen hebben een handelsakkoord met de EU waarin afspraken staan over overheidsopdrachten. Voorbeelden zijn Canada of Japan.
Niet-gedekte derde landen hebben zo’n akkoord niet. Denk aan landen als China of India.
Voor ondernemers uit die laatste groep beslis je als aanbesteder zelf of je ze toelaat.
Welke internationale afspraken gelden?
De toegang voor ondernemers uit derde landen is geregeld via verdragen en bilaterale akkoorden waarin afspraken over overheidsopdrachten zijn opgenomen. Alleen als je opdracht, de betrokken goederen, werken of diensten én je entiteit in zo’n akkoord zijn opgenomen én de opdracht de drempelbedragen van het akkoord overschrijdt, zijn die afspraken van toepassing.
Het is je verantwoordelijkheid als aanbesteder om te beoordelen of een ondernemer onder zo’n internationaal akkoord valt. De Europese Commissie biedt daarvoor enkele handige tools:
Als een opdracht onder een internationaal akkoord valt, hoef je de wederkerigheid van de markttoegang niet te controleren: ondernemers uit dat land hebben dan automatisch toegang tot de Europese markt. Dit geldt ook voor opdrachten onder de Europese drempel.
Wat met onderaannemers?
Ook hier beslis je zelf. Je kiest per geval of je inschrijvingen toelaat met onderaannemers uit niet-gedekte derde landen, of waarbij inschrijvers zich beroepen op de draagkracht van zulke onderaannemers.
Geen recht op gelijke behandeling
Er bestaat geen rechtsgrond in de EU-wetgeving die ondernemers uit niet-gedekte landen een recht op gelijke behandeling geeft. Toch mag je ervoor kiezen om hun offertes onder dezelfde voorwaarden te behandelen als die van ondernemers uit de EU of gedekte landen. De enige juridische beperkingen op hun behandeling vloeien vooruit uit nationale wetgeving die geen omzetting is van Europees recht.
